摘要：高校中发生的欺诈与窃取手段相结合的疑难侵财型违法犯罪案件如何定性，关键看被害人是否是自愿交付财物，因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物的是诈骗案，而违反财物所有人意思的情况下使占有发生转移是盗窃案。准确认识这类案件，从法理上给予辨析，在实践中得以鉴别，并给予正确的定性，及时对大学生进行安全防范和遵纪守法教育，是高校公安保卫工作者的一项重要任务。
主题词：高校；盗窃案；诈骗案；比较
盗窃和诈骗案件是高校目前频发的侵财型违法犯罪案件，并且案件情况日趋复杂，与传统的违法犯罪行为相比，犯罪的方法、手段也呈现出多样性，给案件的定性带来了困难。例如：有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取的行为，而有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺诈行为。从高校公安保卫部门来讲，如何充分认识欺诈与窃取手段相结合的疑难违法犯罪案件，给予正确的定性，并适时对大学生进行安全防范和遵纪守法教育，对于保障大学生的财产安全、维护高校校园秩序稳定，是一个现实的课题。
一、认识窃取与欺诈相结合的犯罪行为
2008年10月份的一天下午，某石油高校的一男性A同学刚买了一部6000余元的新款手机，在去教室的路上一边走一边把玩着，这时，过来一个穿着像学生的青年男子B，对A同学讲，自己是从青岛某学校来此找寻朋友的，在途中手机及其它财物均被盗，不仅没有吃上饭，也无法联系到自己的朋友，要借A同学的手机一用，联系一下家人，A见其可怜，就将手机借给了B。B在打电话时，佯装手机信号不清，借故远离A同学，当离开一定距离后，B趁机带着手机逃窜了。在本案中，行为人B既有骗打电话的欺诈行为，也有趁A同学不备窃取其手机的行为，这究竟是一起盗窃案还是诈骗案，在该校保卫干部中引起了争论。本案之所以较难区分，主要是因为我国《刑法》对盗窃罪和诈骗罪的罪状规定得比较简单，直接以”盗窃”和”诈骗”叙明两罪的罪状，但没有明示两种犯罪客观的行为结构，要准确区分，必须从刑法法理上加以辨析。
我国现行《刑法》第五章规定了“侵犯财产罪”，“是指以非法占有为目的，取得公私财物，或者挪用单位财物，故意毁坏公私财物的行为。”[1]由此可见，侵犯财产犯罪的对象是财产，根据行为人是否取得财产，可将其二分为取得型犯罪（如盗窃、诈骗罪）和毁坏型犯罪（如故意毁坏财物罪）。在取得型犯罪中根据受害人是否有交付财物的行为——即处分财物的行为或意思表示，可分为“违反被害人意志取得财产的与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。”[2]盗窃是在违反财物所有人意思的情况下使占有发生转移，而诈骗是因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物，这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移。[3]因此，盗窃罪是违反受害人意志的取得罪，而诈骗罪中的财物是基于受害人意志的交付的取得罪。这里的“交付”是指受害人具有转移财物占有、支配、处分或所有权能的意思表示，否则行为人只是事实上的“持有”，而不是法律意义上的“占有”。案例中受害人A将手机给行为人B使用的行为不具有转移财物占有、支配、处分或所有权能的意思表示，不是刑法意义上的交付行为，因此B涉嫌盗窃罪，而不是诈骗罪，本案应定性为盗窃案。
二、疑难盗窃案与诈骗案的区分
大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪（既遂)在客观上表现为一个特定发展过程：诈骗案的既遂，行为人实施欺骗行为—对方陷入或者继续维持认识错误—对方基于认识错误处分(或交付)财产—行为人取得或者使第三者取得财产—被害人遭受财产损失。[4] 不难看出，其实诈骗犯罪行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以至“自愿地”将自己所有或持有的财产交付给行为人。据此，存有欺诈、窃取行为的财产犯罪，关键在于诈骗案的定性，而被害人是否自愿交付财物，成为了区分盗窃案与诈骗案的分水岭。
一）、关于诈骗案件中被害人“自愿”的认识
被害人“自愿”交付财产中的自愿，是指身体、意志应处于自由状态，意味着被害人作出处分财产决定时，有选择处分财产或不处分财产的自由，没有受到强迫、威胁并且神智清醒。当被害人“自愿”交付财物是出于强迫、威胁时，由于不存在“欺诈”，而不能定为诈骗。当被害者神志不清时（如醉酒状态下）的“自愿”交付，不是被害人真实意思的表示，也即行为人取得财物是违背了被害人的意志取得的，因此，应定为盗窃。
二）、关于诈骗案件中被害人“交付财物”的理解
1、诈骗案件中的交付财物是基于行为人的欺骗行为，而这种欺骗行为使对方（受骗者）产生错误认识，或者说受骗者产生错误认识是行为人的欺骗行为所致；即使受骗者在认识上有一定的失误，也不妨碍欺骗行为的成立[5]。
2009年9月新生开学伊始，某石油高校女生第10宿舍楼某房间来了一个推销签字笔的E “大姐”，行为人E将背的双肩背包打开，讲里面有2000只签字笔，全是货真价实的，并拿出几支做了实验，还说为帮助同学们勤工助学，可以1元/支批发，而市面上可卖到1.5元—2元。女同学F禁不住诱惑，欲以1800元买下这些签字笔，E表示同意，并附送了背包。后来，被害人F发现，不仅数量仅有600支，而且全是假冒伪劣根本无法使用。本案中，行为人E虚构数量---600支讲成是2000支，虚构的质量----假冒伪劣说成是货真价实，应统一评价为一个诈骗案，而不能将现实存有的600支假冒伪劣签字笔定为诈骗，而不存在的1400支的价款定为盗窃所得。
2、诈骗案件的交付行为不仅包括转移所有权能的意思表示，还包括被害人具有转移财物占有、支配、处分的意思表示。
本文第一节骗打手机的案例中受害人A将手机给行为人B使用的行为，不是刑法意义上的交付行为，B仅仅是事实上“持有”该手机，而不是刑法意义上的“占有”，因此B涉嫌盗窃，而不是诈骗。与之相对应的案例：假设A的老乡C早就对A的手机垂涎已久，行为人C以占为己有的目的，编造出差的理由，“请求”被害人A“借”手机给自己用三天，拿到手机后， C以“出差”为名潜逃了。本案中，被害人A“借”手机给C“用”三天的行为，虽不是转移手机所有权的行为，但它是一种将手机交付给C并由其支配、控制，即转移占有的处分行为，从而与给B“使用”手机的行为不同，因此，本案应定为诈骗案。
3、交付财产的人是具有处分该财产的权限或地位的人。
当被骗人与被害人为同一人的情况下，被骗人处分的是自己占有的财产。如果被骗人不是被害人，并且不具有处分被害人财产的权限或地位，则行骗人的行为不构成诈骗罪，而很可能构成盗窃罪。07年10月，一石油高校的某在职硕士培训班上学生X在下课前将笔记本电脑放于课桌上去了厕所，下课后仍未归。碰巧熟悉情况的行为人Y在清洁员Z打扫教室时路过，便对Z讲笔记本是他的，请Z帮忙递出教室门来，得到笔记本后，Y迅速逃离了现场。本案中，受害人是X，而被骗的人是Z，但是Z事实上并没有占有笔记本，也即没有处分笔记本的权限或地位，而Y得到笔记本完全是出于违背被害人的意志取得的，因此Y是盗窃罪的间接正犯，Z只是其使用欺骗手段实施窃取行为、取得财产的工具而已。
综上，交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪[6]，并且盗窃案与诈骗案是两种截然不同的犯罪形态，不存在一个既是诈骗又是盗窃的案件。
三、结语
高校中发生的违法犯罪案件以侵财型居多，而侵财型案件中盗窃和诈骗案件又是最易发生的，这与大学生社会生活经历少、防范意识差有关。高校保卫机构即担负防范打击违法犯罪、保卫大学生财产安全的任务，也有对大学生进行安全教育、提高大学生安全防范意识的责任。笔者在对大学生的举办的安全教育课中穿插了许多典型的存有欺骗和窃取相结合的案例，让大学生自己进行讨论、分析如何定性，即引起了他们认真听课的浓厚兴趣，又在探讨中对如何防范盗窃和诈骗案件的发生有了深刻的记忆，最终能够帮助他们树立正确的安全观念、提高安全防范的能力，有益于以后的成长和发展。
